Interview de Monsieur MOLIERE sur l’actualité du droit de la famille.

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1/ La loi du 17 mai 2013 a ouvert la possibilité aux couples de même sexe de se marier. Pensez-vous que l’on puisse bientôt parler de consensus entre les États membres de l’Union Européenne, faisant du « mariage pour tous » la règle ?

Sur les vingt-huit États membres, seuls neuf d’entre eux ont ouvert le mariage aux couples de même sexe, soit un peu moins du tiers. Au niveau du Conseil de l’Europe, qui compte quarante-sept États membres, ces pays sont au nombre de douze. Le consensus est donc loin d’exister et de justifier une quelconque condamnation d’un État qui ne permettrait pas à un couple de même sexe de se marier.

2/ Selon vous, quels ont été les principaux apports de cette loi du 17 mai 2013 et quels sont ses impacts fondamentaux ?

L’ouverture du mariage aux couples de même sexe est le fruit d’une volonté politique et non le résultat d’un impératif juridique qui aurait été commandé par l’existence d’une discrimination. La réforme a eu de nombreuses répercussions sur le mariage lui-même, évidemment, et surtout, incidemment, sur la filiation. Des répercussions symboliques bien sûr, mais juridiques également. Il serait trop long de toutes les détailler et je me contenterai donc d’en évoquer quelques-unes, significatives.
S’agissant du mariage, la loi du 17 mai 2013 a supprimé l’une de ses principales caractéristiques, jusqu’alors érigée en condition de validité : la différence des sexes. Elle était le préalable indispensable de la fonction reproductive du mariage. L’ouverture du mariage aux couples de même sexe a donc eu pour conséquence de supprimer la condition d’altérité sexuelle, donc d’autoriser l’identité sexuelle, et, par la force des choses, de déconnecter la sexualité de la procréation. Le mariage est désormais moins l’acte fondateur d’une famille que l’acte organisateur d’une communauté de vie conjugale durable et socialement reconnue. La dimension familiale du mariage est quelque peu altérée ; elle l’était déjà. Le lien entre le mariage et la filiation ne tient d’ailleurs plus qu’à deux fils. Le premier : la présomption de paternité, qui n’est applicable qu’aux époux de sexes différents, ce qui crée une sorte de dédoublement du mariage. Le second : l’adoption d’un enfant par un couple ou, au sein du couple l’adoption par l’un de l’enfant de l’autre, n’est toujours permise qu’à la condition qu’il soit marié. C’est là l’autre conséquence fondamentale de la réforme : l’adoption d’un enfant par des époux de même sexe. La loi a déconnecté le mariage de la procréation, certes, mais pas de la filiation. C’est sans doute le changement le plus important car l’adoption, et de manière générale la filiation, ont été construites avec le souci constant d’assurer autant que possible un mimétisme biologique. La loi du 17 mai 2013, consacrant le droit d’adopter là où il existe une impossibilité physique de procréer, rompt franchement avec cette conception. C’est un changement de paradigme.

Au-delà, la loi a eu des conséquences sur le nom, l’autorité parentale, le droit de la sécurité sociale ou encore le droit du travail.

3/ La principale critique de la loi TAUBIRA était de dire qu’elle était rédigée relativement rapidement, qu’elle était lacunaire sur plusieurs points et qu’elle laissait en suspens des pans entiers du droit de la famille, notamment sur les questions de filiation. Selon vous, un Pacte Civil de Solidarité (PACS) amélioré aurait-il été préférable ?

Il y a deux questions. La réforme aurait-elle mérité davantage de réflexion et de raffinements ? Oui. Les débats ont été très nombreux. Mais la quantité ne préjuge pas de la qualité et ils ont parfois brillé par leur éclatante pauvreté. Les échanges idéologiques – parfois très virulents – n’ont pas manqué. En revanche, les réflexions sur la réalisation juridique de la réforme et ses conséquences ont été – suffisantes ou non, difficile de le dire – mais peu écoutées par le législateur. La volonté politique l’a sans doute emportée sur la raison juridique.

Était-il préférable de conserver le mariage en l’état et de renforcer le pacte civil de solidarité ? Je ne le crois pas. Même si quelques ajustements doivent être discutés, l’ordre conjugal français a gagné sa cohérence. Trois unions coexistent. Chacune représente un engagement plus ou moins fort, une communauté de vie plus ou moins intense ; proportionnellement, plus le couple s’engage, plus ses membres s’obligent, et plus les droits et la protection dont ils jouissent sont importants ; et inversement. Renforcer le pacte civil de solidarité aurait tôt ou tard conduit à s’interroger sur la légitimité du mariage, autrement dit sur l’utilité de sa conservation. Après la réforme du 17 mai 2013, c’est davantage la place du pacte civil de solidarité qui est discutée.

4/ Pourriez-vous vous exprimer sur la décision de la Cour de cassation du 28 janvier dernier, estimant que « le mariage entre personnes de même sexe est une liberté fondamentale à laquelle une convention passée entre la France et le Maroc ne peut faire obstacle si le futur époux marocain a un lien de rattachement avec la France, tel que son domicile » ?

L’article 5 de la Convention franco-marocaine prévoit que les conditions de fond du mariage sont régies pour chacun des époux par sa loi personnelle. Le Maroc n’autorisant pas les personnes de même sexe à convoler en justes noces, le mariage de deux hommes, l’un français, l’autre marocain, devrait en principe être prohibé. C’est à ce propos que la Cour de cassation s’est prononcée.

L’arrêt fait suite à une décision très médiatisée, rendue le 22 octobre 2013 par la Cour d’appel de Chambéry, dans laquelle les juges confirmaient la mainlevée de l’opposition à mariage formée par le Ministère public. Dans son arrêt rendu le 28 janvier 2015, la première chambre civile de la Cour de cassation a rejetté le pourvoi formé par le Ministère public grâce à la substitution d’un motif de pur droit aux motifs de l’arrêt attaqué. Ce motif, c’est l’exception d’ordre public. Prévue par l’article 4 de la Convention franco-marocaine, elle permet d’écarter la loi désignée lorsqu’elle s’avère manifestement incompatible avec l’ordre public du for. Si l’on admet que le droit pour les couples de même sexe de se marier relève de l’ordre public international, c’est le cas en l’occurrence (dans un communiqué de presse, la Cour indique en ce sens que le mariage des couples de même sexe est une « liberté fondamentale »), alors il n’est pas possible pour le Ministère public de s’opposer à la célébration d’un mariage d’un couple de même sexe franco-marocain. La Cour, se fondant sur l’ordre public international, semble donc innover en admettant l’existence d’un principe fondamental et supérieur reconnaissant le droit aux personnes de même sexe de se marier.

Ce que les spécialistes du droit international privé ne manqueront sans doute pas de relever, c’est que la Cour (dans l’arrêt et dans le communiqué de presse), invoquant l’exception d’ordre public, raisonne comme en matière d’ordre public de proximité. Elle conditionne en effet le jeu de l’exception d’ordre public à une circonstance : il faut, semble-t-il, que celui dont la loi prohibe le mariage des couples de même sexe ait son domicile ou sa résidence sur le territoire d’un État qui autorise une telle union, ce qui est le cas de la France. Or, si l’exception d’ordre public permet d’écarter la loi marocaine en vertu de l’article 4 de la Convention franco-marocaine, donc sans porter atteinte à l’article 55 de la Constitution, l’ordre public de proximité prévu par l’article 202-1 du Code civil ne peut avoir les mêmes vertus. Cette rupture dans la motivation, renouvelée dans le communiqué de presse, ne manquera pas d’être commentée.

Allison PIQUE

Amar SLIMANI

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