ACTU DU DROIT DE LA FAMILLE – PARTIE 2

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Interview de Monsieur MOLIERE sur l’actualité du droit de la famille (suite) :

1/ La question de la Gestation Pour Autrui (GPA) est l’une des problématiques les plus récurrentes en la matière. Imaginez-vous qu’elle puisse un jour être un palliatif des difficultés pratiques que posent l’adoption, ou s’agit-il pour vous d’une atteinte trop forte au principe de non-commercialisation du corps humain ?

Il faut s’attendre à tout… Mais cette question fait surtout apparaître une confusion qu’il faut éviter à tout prix entre l’institution que représente l’adoption et la pratique de la gestation pour autrui. L’adoption a été créée dans le but de donner des parents à un enfant déjà né. La gestation pour autrui est quant à elle pensée pour donner un enfant à naître à des parents. Dans le premier cas, c’est la protection de l’enfant qui est centrale. Dans la seconde, c’est en quelque sorte le droit au bonheur des parents qui est satisfait. La gestation pour autrui ne peut donc pas être pensée comme un palliatif des difficultés posées par l’adoption.

2/ Suite aux débats sur cette question, la Procréation Médicalement Assistée (PMA) ne serait-elle pas source de discrimination, notamment entre un couple de femmes (toutes les deux fertiles sauf maladie ou stérilité) et un couple d’hommes (ne pouvant procréer de leur propre chef) ou doit-on – pour balayer toute idée de discrimination – considérer qu’ils ne se trouvent pas être placés dans une situation identique ?

L’article L. 2141-2 du Code de la santé publique conditionne toujours le recours à l’assistance médicale à la procréation à l’existence d’un couple composé d’un homme et d’une femme. Existe-t-il une discrimination entre les couples de sexes différents et les couples de même sexe ? Pour répondre, il faut rappeler qu’une discrimination est caractérisée lorsqu’il existe une différence de traitement entre des personnes placées dans des situations analogues, dès lors que cette différence n’est pas justifiée par la poursuite d’un objectif légitime et qu’elle ne constitue pas un moyen raisonnablement proportionné pour y parvenir. Comme le rappelle sans cesse le Conseil constitutionnel, le principe d’égalité ne s’oppose pas à ce que « le législateur règle de façon différente des situations différentes ». Or les couples de sexes différents et les couples de même sexe sont placés dans des situations qui ne sont pas comparables. Les premiers peuvent en principe procréer mais sont empêchés de le faire en raison d’une infertilité pathologique ou du risque de transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité. C’est seulement dans ces conditions que la loi les autorise, par exception, à recourir à l’assistance médicale à la procréation. La loi apporte donc une correction, une aide là où en principe elle n’a pas besoin d’intervenir. Le même raisonnement ne peut pas être suivi pour les couples de même sexe car ils ne peuvent tout simplement pas procréer, sans l’aide de la science. Il ne s’agirait donc plus seulement de corriger un état pathologique mais de contourner une incapacité à procréer liée à une incompatibilité biologique. Les situations n’étant pas comparables, l’existence de règles différentes ne peut pas être qualifiée de discrimination.

Si le législateur ouvre le droit aux couples de femmes de recourir à la PMA, se posera inévitablement la question d’une discrimination à l’égard des couples d’hommes. Il semble pourtant que les situations seront une fois de plus différentes. Le recours à la procréation médicalement assistée et la gestation pour autrui n’ont en effet rien de comparable. Il n’y aurait dès lors aucune discrimination dans le traitement différent de ces deux pratiques différentes.

3/ D’après vous, peut-on qualifier de « fraude à la loi » le recours à la GPA dans des pays étrangers, lorsque l’établissement de la filiation ou la reconnaissance d’un jugement allant en ce sens est ensuite demandé en France ?

Disons les choses franchement : tout dépend de la définition que l’on retient de la fraude à la loi et de la méthode employée pour l’apprécier. Derrière le sens qu’on lui attribue, s’expriment des opinions et des conceptions différentes du droit.

La fraude représente l’utilisation d’un moyen licite pour obtenir un résultat illicite. La fraude à la loi consiste quant à elle, grâce à la manipulation d’éléments de fait, dans l’éviction de la loi applicable au profit d’une loi plus favorable au regard du résultat recherché. Le fait pour un français de se rendre à l’étranger pour recourir à une gestation pour autrui, procédé interdit par le droit français, puis d’établir un lien de filiation avec l’enfant une fois revenu en France, constitue-t-il une fraude à la loi ? La réponse dépend entièrement de la méthode utilisée pour apprécier la situation : par étapes ou globalement.

En raisonnant par étapes, la fraude est invisible : d’abord, si le droit étranger autorise la gestation pour autrui, rien ne permet de condamner son utilisation dès lors que toutes les conditions ont été respectées ; ensuite, le droit français autorisant l’établissement d’un lien de filiation au moyen de la reconnaissance de l’enfant par son parent, rien ne permet de s’y opposer.

Un tel raisonnement oblitère un élément important : toutes les étapes sont tournées vers une seule et même fin. Pour tenir compte de cette finalité unique poursuivie au moyen de procédés successifs – gestation pour autrui à l’étranger, puis établissement du lien de filiation en France – il faut suivre un raisonnement d’ensemble, qui révèle pleinement la fraude. Si le couple ou l’individu s’est rendu à l’étranger, ce n’est pas seulement pour recourir légalement à la gestation pour autrui (procédé licite dans ce pays étranger), mais bien pour pouvoir par la suite établir un lien de filiation avec l’enfant né de cette gestation pour autrui (résultat illicite en France). Il ne s’agit donc pas simplement de la reconnaissance d’un enfant, mais bien de la reconnaissance en France d’un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger en méconnaissance de la prohibition française. Malgré la licéité des étapes, le résultat, et l’opération dans son ensemble, souffrent d’illicéité. La fraude à la loi est bel et bien caractérisée. Par un procédé licite, la liberté de circulation, le couple ou l’individu a obtenu un résultat prohibé en France : un enfant né d’une mère-porteuse, avec lequel il souhaite établir en France un lien de filiation. Dès lors, fraus omnia corrumpit : la fraude corrompt tout, même les procédés licites, dans la mesure où ils constituent une étape d’un processus frauduleux.

4/ Le règlement européen sur les successions internationales entrera en application à compter du 17 août 2015. Quelles sont d’après vous les répercussions essentielles qu’il aura ?

L’apport du règlement du 4 juillet 2012 tient en trois mots : simplicité, volonté et efficacité. La simplicité d’abord, car le règlement de la succession est entièrement soumis à l’application d’une seule loi, celle de la dernière résidence habituelle du défunt. Le système, fondé sur l’unité successorale, rompt par conséquent avec la tradition française qui, au sein de la succession, distingue les biens selon leur nature, et leur applique des lois différentes : la loi du lieu de leur situation pour les immeubles ; la loi du dernier domicile du défunt pour les meubles. La volonté ensuite, car le règlement autorise le de cujus à choisir la loi de sa nationalité pour régir sa succession. Cette professio juris a provoqué de nombreuses discussions sur la nature de la réserve héréditaire (est-elle d’ordre public ?) et le risque, par la désignation d’une autre loi, d’une exhérédation des héritiers réservataires. L’efficacité enfin, car l’objectif a notamment été, par exemple avec la création du certificat successoral européen, de fluidifier la circulation des jugements et des actes authentiques dans le but d’accélérer le règlement des successions. L’ambition est grande mais l’application du texte en révèlera peut-être les limites. Elle seule permettra, avec le temps, d’apprécier pleinement si les moyens choisis ont été suffisants.

 

Allison PIQUE

Amar SLIMANI

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